Zulassung von NebenanGeboten
Poroblematik der Zulassung von Nebenangeboten als Bodenverfestigung als Alternative zur Frostschutzschicht
Durch Nebenangebote bzw. durch ihre Zulassung soll der Wettbewerb intensiviert, nicht manipuliert werden. Daher stellt der Gesetzgeber einige formale Anforderungen, die die Rechtsprechung im Laufe der Zeit konkretisiert hat. Gleichzeitig benötigt der Umgang mit Lösungsvorschlägen, die nicht etablierten Vorgehensweisen entsprechen, auch Ermessensspielräume für die Auftraggeber. Die Prüfung von Nebenangeboten gilt daher als besondere Herausforderung für die Vergabestellen.
Eine erste Hürde ist aber schon die grundsätzliche Zulassung eines Nebenangebots. Als juristischer Meilenstein gilt hier für Aufträge oberhalb der Schwellenwerte die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom Oktober 2003 (Traunfellner-Entscheidung). Damals gab der EuGH vor, dass Auftraggeber Nebenangebote gegebenenfalls bereits in der Bekanntmachung zulassen bzw. die Zulässigkeit erwähnen müssen, aber darüber hinaus zwingend in den Verdingungsunterlagen Mindestanforderungen vorzugeben haben, die ein Nebenangebot zu erfüllen hat. Fehlten diese Anforderungen, so sei ein Nebenangebot von der Wertung auszuschließen.
Da aber im Straßenbau, in den Verdingungsunterlagen die RStO verankert ist, und die diese eine Bodenverfestigung bis 20 cm auf die Anrechnung auf den frostsicheren Oberbau beinhaltet, kann ein Nebenangebot durch die Gleichwertigkeit der Bauweisen nicht ausgeschlossen werden. Das Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers ist somit anfechtbar. Durch einen begründeten Nachprüfungsantrag des Auftragnehmers, kann die Bauausführung verhindert werde, bis hin zur Neuauschreibung der Maßnahme.
Darüber hinaus können die RDO Asphalt auch bei konventionellen Bauverträgen im Rahmen von Nebenangeboten außerhalb des Wettbewerbes zur Erfahrungssammlung herangezogen werden. Damit besteht die Möglichkeit, ein nicht wertbares Nebenangebot bei einem an erster Stelle liegenden Bieter auf der Grundlage der RDO Asphalt 09 als „brauchbar“ einzustufen und darauf den Zuschlag zu erteilen. Die Anwendung technisch geeigneter und wirtschaftlicher Bauweisen wird dabei vorausgesetzt. Weitere Regelungen hinsichtlich der bauvertraglichen Abwicklung eines solchen Nebenangebotes sind dann für den jeweiligen Einzelfall vor Zuschlagserteilung festzulegen.
Abgabe eines Nebenangebot ohne Zulassung eines Nebenangebots - ja.
Bei Vergabeverfahren gemäß VOB/A sind unterhalb des Schwellenwerts Nebenangebote zugelassen (§ 8 Abs. 2 Nr. 3), wenn sie der Auftraggeber nicht ausdrücklich in Bekanntmachung oder Vergabeunterlagen ausgeschlossen hat. Ausnahmsweise kann der Auftraggeber festlegen, dass Nebenangebote nur in Verbindung mit einem Hauptangebot zugelassen sein sollen. Das heißt in der Regel können Bieter Nebenangebote auch ohne Hauptangebot abgeben, auch wenn der Begriff Nebenangebote anderes erwarten ließe.
Ausnahme: Nebenangebot nur mit Hauptangebot zulässig
Oberhalb des Schwellenwertes sieht die Situation anders aus: Hier können Nebenangebote nur abgegeben werden, wenn der Auftraggeber in der Bekanntmachung dies zulässt, auch in diesem Fall soll es die Ausnahme sein, dass Nebenangebote nur in Verbindung mit einem Hauptangebot abgegeben werden dürfen. Gewertet werden dürfen bei Ausschreibungen oberhalb der Schwellenwerte Nebenangebote im Übrigen nur, wenn die Ausschreibung Mindestanforderungen an Nebenangebote enthält (§ 8 EG Abs 2 Nr. 3).
Gesetzlich definiert ist der Begriff Nebenangebot nicht
Um ein Nebenangebot handelt es sich in der Praxis aber nur, wenn das Angebot tatsächlich von der Leistungsbeschreibung abweicht („Änderungsvorschlag“) und sich nicht innerhalb des Spielraums bewegt, den der Auftraggeber für die Auftragserfüllung eröffnet.
Innovation fördern
Der Sinn und Zweck von Nebenangeboten besteht gerade darin, alternative, in technischer oder wirtschaftlicher Hinsicht innovative Lösungsvarianten zur in den Vergabeunterlagen enthaltenen Leistungsbeschreibung aufzutun. Enthält ein Nebenangebot keine Abweichung vom Stand der Technik, welcher Art auch immer, ist es wie ein Hauptangebot zu werten.
Der Auschreibende
Auch der Ausschreibende, in der Regel ein beauftragtes Ingenieurbüro, nacht Fehler. Das Ingenierbüro rechnet (noch der Regelfall) auf Basis der HOAI ab, Honorarzonen werden oft seit 2018 nicht vorgegeben. Generell erfolgt die Vergütung meist durch die anrechenbaren Kosten / Kostenschätzung / Auftragssumme. Eine niedrigere Einstufung der Honorarzone schmälert den Gewinn, ermöglicht aber den Zugschlag für das Ingenierbüro.
Warum soll das Ingenieurbüro innovativ Ausschreiben (z.b. eine Bodenverfestigung, auch mit Additiven / Zusatzstoffen), wenn diese in der Bauausführung kostengünstiger ist als der konventionelle Aufbau ist. Ich weiß aus eigener Erfahrung, eine Abweichung zur Planung kostet immer Zeit und Geld.
Beispiel Position im LV, Entsorgung Deponie Z2 Böden (oder höher!), hier kann der Ausschreibende ein hohes Honorar ohne Aufwand erreichen.
Innovativ ausgeschrieben hat der Ausschreibende hat mehr Arbeit mit den LV, Verdingungsunterlagen und Auswertung und bekommt leider weniger Honorar.
Ziel ist eine Kostensenkung für den Auftraggeber bei Zulassung von Nebebangeboten
Hier ist eine logische Entscheidung des Auftraggebers gefragt. Innovation muß sich auch beim Preis und in einem vergleichbaren Stand der Technik wiederspiegeln. Ziel ist ein wirtschaftliches und kostengünstiges Gesamtprojekt.
Zwischen dem Leistungsbestimmungsrecht öffentlicher Auftraggeber und dem Gebot einer produktneutralen Ausschreibungen besteht leider noch ein Spannungsverhältnis.
Eine zwingende thermische Verwertung von Teer oder Pechhaltigem Materialien stehen im Widerspruch zum KrWG. Ökoeffizienzanalysen zu Entsorgungsoptionen Vorschriften des KrWG sind zu beachten. Verwertung als Deponieersatzstoff als alternative Verwertungsmöglichkeit ist Anzustreben. Das Leistungsbestimmungsrecht des AG's ist unrichtig.
Die Reihenfolge: Vermeidung-Verwertung-Beseitigung nach § 6 KrWg. Folglich ist eine direkte Beseitigung des Materials in der Ausschreibung ist nicht zulässig nach dem Kreislaufwirtschaftsgesetz.
Zitat: OLG München, 9.3.2018, Verg 10/17
„Schreibt ein öffentlicher Auftraggeber einen ganz bestimmten Umgang mit dem Abfall (Abfälle im Sinne des Kreislaufwirtschaftsgesetzes (KrWG) vom 24.2.2012 (BGBl. I 212) sind alle Stoffe oder Gegenstände, derer sich ihr Besitzer entledigt, entledigen will oder entledigen muß, also auch natürliche Böden und Befestigungsmaterialen vor und schließt er alle sonstigen (nicht von vornherein offensichtlich nachrangigen) Möglichkeiten der Verwertung/Entsorgung zwingend aus, muss er die zentralen Aspekte, die für bzw. gegen die beabsichtigte Festlegung sprechen, gegenüberstellen und bewerten und dabei die grundlegende Konzeption des KrWG berücksichtigen."
Die Abgabe und Wertung eines Nebenangebotes zur alternativen Bodenbehandlung ist somit gegeben, wenn anstehendes Material (natürliche Böden oder Wegbefestigungen) vermehrt bei einer Bodenverfestigung wederverwertet werden, sogar in Unabhängigkeit des Leistungsbestimmungsrechts des AG's und des Schwellenwerts.
Damit ist auch bei Ablehnung des Nebenangebots ein Nachprüfungsantrag seitens des AN ist zulässig und begründet, wenn eine alternativ Bodenverfestigung vorgesehen wird.
Quelle: www.vergabe24.de
